Tout d'abord une petite précision : l'article 5.5 de l'EUCD, c'est la même chose que le 9.2 de la convention de Berne et que l'article 13 des accords ADPIC et ça dit à propos des exceptions et limitations des législations nationales au droit exclusif de l'auteur qu'elles doivent se limiter :

à certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du détenteur du droit.

Pour polémiquer, certains vont jusqu'a dénier le droit au législateur de préciser ces notions, qui releveraient exclusivement de l'interprétation du juge et qui seraient en aucune manière floues, ambigues ou génératrices d'insécurité juridique pour le citoyen.

Il se trouve que le panel d'arbitrage de l'OMC, qui est l'autorité juge de cet article (et non la cour de cassation en l'état actuel du droit français), à fort heureusement d'autres idées sur la question exposées en juin 2000 à propos d'une dispute portée devant l'OMC par les Communautés Européennes à l'encontre de la législation des États-Unis sur le droit d'auteur.

Une analyse du jugement vis à vis de l'article 13 ADPIC permets de retrouver les points importants, tout comme ce papier de Jane C. Ginsburg intitulé "Toward Supranational Copyright Law? The WTO Panel Decision and the 'Three-Step Test' for Copyright Exceptions".

Sinon, le jugement lui-même fait 80 pages (html) mais est tout à fait lisible et didactique, et mets en évidence les doutes et raisonnements des arbitres du panel. Il est d'ailleurs fort dommageable que les citoyens français soient privé d'une telle clarté par leurs institutions juridiques ...

Ce document donne la mesure des libertées accordées au législateur puisque le panel a trouvé que l'autorisation donnée par la loi américaine aux petits établissements commerciaux de diffuser certains types de musique à leurs clients sans payer rien à personne ne contrevenait pas à l'article sus-cité. Extrait de la loi américaine en question :

Art. 110. Limitations des droits exclusifs: exceptions concernant certaines représentations ou exécutions et présentations

Nonobstant les dispositions de l'article 106, les actes suivants ne constituent pas une atteinte au droit d'auteur: [...]

5 A) sous réserve des dispositions de l'alinéa B), la communication d'une émission comprenant la représentation ou exécution, ou la présentation, d'une œuvre par la réception publique de l'émission sur un appareil récepteur isolé d'un modèle couramment utilisé dans les foyers, à moins que

- A) un droit ne soit directement perçu pour permettre de voir ou d'entendre l'émission, ou que

- B) l'émission ainsi reçue ne soit retransmise ensuite au public;

5 B) [...]

Extrait du jugement :

7.1 À la lumière des constatations exposées plus haut aux paragraphes 6.92 à 6.95, 6.133, 6.159, 6.211, 6.219, 6.266 et 6.272, le Groupe spécial conclut que:

a) L'alinéa A) de l'article 110 5) de la Loi sur le droit d'auteur des États‑Unis satisfait aux prescriptions de l'article 13 de l'Accord sur les ADPIC et est par conséquent compatible avec les articles 11bis 1) 3° et 11 1) 2° de la Convention de Berne (1971) tels qu'ils ont été incorporés dans l'Accord sur les ADPIC par l'article 9:1 de cet accord. [...]

Je n'ose même pas imaginer ce que dirait la SACEM si cette législation conforme à l'EUCD venait à être proposée en France ...

L'alinéa 5 B) qui donne une autorisation plus large couvrant en pratique la majorité des établissements commerciaux est par contre lui jugé non conforme, et cela me semble fort logique.

Au passage, une petit perle du jugement :

6.182 [...] Toutefois, à notre avis, chaque utilisation d'une œuvre qui, en principe, entre dans le champ des droits exclusifs et implique un gain commercial, ne porte pas nécessairement atteinte à l'exploitation normale de cette œuvre. Si tel était le cas, pratiquement aucune exception ou limitation ne satisferait à la deuxième condition et l'article 13 pourrait être vidé de son sens, parce que l'exploitation normale serait assimilée au plein exercice de droits exclusifs.

Et toc. Lire aussi les passages sur les préjudices "potentiels" et non prouvés, et la forte réserve des arbitres face au "potentiel".

Conclusion : le législateur national a tout à fait le droit de faire des exceptions relativement larges au droits exclusifs de l'auteur - d'autant plus qu'elles sont compensées par des revenus collectifs, cela est mentionné en plusieurs endroits du jugement - tout en restant conforme au droit international.

Il est de mon avis personnel qu'il a le devoir de le faire clairement et de préciser aux citoyens et aux juges une zone salvatrice de droit pour le public. Et l'expérimentation de la licence globale optionnelle serait bienvenue - évidemment contestée devant l'OMC, mais je vous laisse évaluer les chances au vu du jugement de 2000.

Ajout 20060310 2257 Analyse du professeur Benabou (PDF) du jugement de la cour d'appel via l'article intitulé "Accords et désaccords sur l’affaire Mulholland Drive" chez Baron Noir / Imbemol